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涉外民事关系“直接适用的法”制度的适用
发布时间:2016-12-01 作者:admin 浏览:

  涉外民事关系“直接适用的法”制度的适用

  ● 魏 华

  2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,该法于2011年4月1日开始实施,紧接着2012年12月10日最高人民法院通过了(最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释一),该解释于2013年1月7日起实施。这是我国第一次在立法上肯定“直接适用的法”,对于我国涉外民事案件审判起到了积极的作用,完善了我国国际私法的结构,该法对维护我国在国际事务交往中的国家利益具有重要的意义。同时作为有着国家一级口岸的边境地区,重视和应用好涉外民事关系法律适用法,对促进对外贸易、发展本地经济、维护国家安全都有着重要意义。

  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用强制性规定。同时最高人民法院的司法解释第十条列举了六类应当直接适用的情形。该法律规定的颁布实施旨在重视对国家和社会重大利益的保护,改变了国际私法中冲突规范为主,公共秩序保留和法律规避为辅的法律适用被动局面。

  “直接适用的法”在国际私法上通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民事法律关系的具有强制效力的实体法。该理论起源于20世纪50年代后期,随着公法和私法界限的模糊,国际经济交往日益紧密,一些国家为了维护本国重大社会经济利益,制定了大量的“绝对强制力法律”,不仅适用于国内民事法律关系,而且扩展适用于涉外民事关系中。[①]李浩培认为,“直接适用的法”是为了保障一国的政治、经济或社会组织,一切公民必须遵守的法律,它起源于现代国家的活动侵入了传统上属于民法范围的事项,其特征在于它必须由国家机关或公共服务机关实施。[②]

  一、“直接适用的法”制度一般应优先于公共秩序保留和法律规避制度而适用

  在《适用民事关系适用法》中的“直接适用的法”与公共秩序保留制度均具有排除外国法适用的功能,而法律规避制度并没有规定在其中,那么在涉外民事关系的法律适用中,如何解决三者之间的关系,是无法回避的问题。

  1、“直接适用的法”与公共秩序保留制度曾长期被适用者混同,但随着时间的推移,逐渐发现二者之间存在着重大差别,公共秩序保留是指法院依据本国的冲突规范的规定,本应该适用外国的实体法,但外国的实体法的适用与我国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触,从而排除外国法的适用。公共秩序保留制度首先是因为法院已经根据本国的冲突规范而援引了国外的实体法,而发现国外的实体法的适用会损害本国的重大经济利益而予以排除,“直接适用的法”不需要援引冲突规范而直接适用。其次,公共秩序保留制度要求法院地密切关注国外实体法的适用是否符合本国的公共利益,而“直接适用的法”无需关注外国实体法的适用,只要本国强制性效力性规范就应该直接适用。最后,在适用的范围上,“直接适用的法”有着特定的范围,而公共秩序保留制度在适用上涵盖了所有的民事关系,法官在适用上有着较大的自由裁量权。

  2、《涉外民事关系法律适用法》并未对法律规避制度进行规定,从司法角度看,法律规避制度的适用难点在于当事人主观故意规避的意图难以认定。若当事人规避的是本国强制适用的法律,则可以直接引用“直接适用的法”,无必要再援引法律规避制度,“直接适用的法”已经排除了当事人可能故意规避本应该适用的本国法律的可能,所以也就无需在使用法律规避制度。

  因此在涉外民事关系的法律适用上,“直接适用的法”应该优先适用,公共秩序保留和法律规避属于一般的原则,是在没有发生的结果上进行的推断,操作和实用性上有着自身的缺陷,也容易受到外国的指责,相对而言“直接适用的法”制度更具有适用上的积极性和目的性。

  二、“直接适用的法”仅应限于强制性规范中的效力性规范

  尽管“直接适用的法”已经得到了理论及司法实践的广泛认可,但具体哪些法律规定属于应该在涉外民事审判中直接适用,仍然有着一定的模糊性,从《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)的第十条可以看出“直接适用的法”包括了经济法领域的外汇金融安全、环境安全、社会法中的公共卫生安全、食品安全、劳动保障、民法中的合同、婚姻家庭以及应当认定为强制性规定的其他情形。由于涉外民事关系多数涉及到合同法,从涉外合同领域我国现行的强制性规范来看,由于合同强调意思自治,所以“直接适用的法”在涉外合同的适用上更应该慎重。2009年最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第14条指出了强制性规定为效力性强制性规定。在民事合同领域的强制性规定可以分为管理性强制性规定和效力性强制性规定,管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,以禁止其行为为目的,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。学术界一般认为(1)如果法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,则该规定属于效力性规范;(2)法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认为该规定属于效力性规范;(3)法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定的合同之履行并不损害国家利益和社会公共利益而只是损害当事人利益的,那么该规定就不应属于效力性规范而仅仅属于取缔性规范。[③]“直接适用的法”仅限于我国法律,行政法规规定的强制性规范中的效力性规范,而不应包括管理性规范。

  三、“直接适用的法”对我边境口岸地区涉外民事案件的指导

  作为边境口岸的瑞丽市乃至有着众多陆路口岸的云南省来说,涉外民事法律适用法的颁布实施,对涉外民事案件审判有着重要的意义,特别是“直接适用的法”制度的规定,进一步的完善了我国涉外民事案件的体系,为我省的边境口岸贸易提供了有力的保障,具有很强的可操作性与实用性。

  “直接适用的法”首先从理论上改变了冲突规范一统国际私法的局面,法院地在面对有可能涉及到国家重大利益、道德规范等涉外案件中,没必要在先去关注查明国外法的规定,而可以直接适用我国的强制性规定,其次,有“直接适用的法”的制度,法官在法律适用上更具有可操作性,而不用再去推断证明涉外案件因为可能危害本国的重大社会利益而使用公共秩序保留制度和法律规避制度,虽然我省的邻国法律法规还不完善,法制不健全,但这并不能成为我国随意裁判涉外案件的理由,我们首先应该做到涉外案件上的法律规定完善,符合国际私法法理,裁判依据的理论能得到任何国家的认可。再次,由于涉外合同在国际民事关系中占很大的比例,对于以“直接适用的法”为由排除当事人意思自治在合同领域适用的做法,尤其应予慎重,即“直接适用的法”制度的实施不宜过多干涉当事人在合同中选择适用法律的权利。换言之,在合同领域,“直接适用的法”的适用情形更多应是一种例外,而不能将其适用作过于广泛的解释,仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范,不应包括管理性规范。最后,在劳动者权益保护、食品和公共卫生安全、环境安全、婚姻家庭等类型的民事关系案件也是我省边境口岸地区多会涉及,例如,《劳动法》第2条规定“在中华人民共和国国境内的企业、个体经济组织(以下称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”该条虽然没有明确规定涉外劳动关系的法律适用,但我们完全可以把它理解为包含了涉外劳动关系,该条在适用涉外劳动合同上时,可以作为“直接涉外的法”。[④]此类型的案件也为《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》中列举的应注意我国强制性规定的案件类型,在案件审理过程中注意是否涉及到我国的公共利益,应当直接适用我国的法律的问题。

  “直接适用的法”是我国涉外民事法律关系中较新的理论,随着国与国之间的经济交往日益频繁,国家对社会经济生活秩序的维护也进一步增强,“直接适用的法”的种类必然日益增多,因此,我国法律对其在立法中的肯定,对指导涉外民事司法实践有着重要的意义。

  [①] 《论国际私法中“直接适用的法”》,张敏,、万福良,南阳师范学院学报,2011年第10卷第7期。

  [②] 袁岳霞,“直接适用的法”之浅析,襄樊职业技术学院学报,2006,(3),第68页。

  [③] 《“直接适用的法”在我国的适用》,刘仁山,《法商研究》2013年第3期。

  [④] 时琴,涉外劳动合同中“直接适用的法”之研究,中国劳动关系学院学报,2007年第3期,第24页。