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附随义务适用探讨
发布时间:2016-12-01 作者:admin 浏览:

  附随义务适用探讨

  l 谭玉娟

  权利是民法研究中的重点,但在债法研究中,义务是重点,而附随义务可以算得上是关于义务理论中最为重要的部分。目前关于附随义务的理论学说,存在一定的争论。另外,我国现有合同法对附随义务的规定较为模糊,具体适用时有困难。在适用后,又存在责任承担问题。如附随义务的责任承担方式有哪些?这些问题都未能在《合同法》中找到明确的答案。本文从附随义务认定、归责原则,责任承担等方面进行讨论,试论证附随义务的实践性和适用性。

  一、附随义务概念

  关于附随义务的概念,各个学者有不同的概括,但都认可附随义务是为平衡当事人之间或者当事人与社会之间的利益,依诚信原则而产生的。在实践中,存在广义与狭义附随义务之争,争议焦点在于附随义务是否存在于合同订立之前或之后。关于这个问题,我国法学界并没有一个确定答案。肯定广义附随义务概念的学者有:王利明、费安玲、韩世远、崔建远等等。认为附随义务应只限定在合同履行中,即是狭义意义上的学者主要有:“梁慧星、道文、刘拂洋、赵明开和曾惠成”。我国合同法并未有明确的立场。本文倾向于广义附随义务。

  二、附随义务的认定

  根据诚信原则产生的附随义务可以将实践中的许多情形囊括,造成了附随义务内容的扩大。但是“在现代社会中,对契约自由的绝对放任,就会使契约自由背离契约正义,甚至对契约正义造成侵害;而对契约自由的过分干预可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利,私法公正就会被另一种意义上的公法所代替”。[1]因此我们需要对附随义务的内容进行认定,把附随义务限定在一个可控范围之内。关于附随义务的界定标准也有不同的观点,最常见的就是:衡平利益标准、与合同密切联系标准、价值综合考量标准、诚实信用标准。

  (一)衡平利益标准

  衡平利益标准,也可以称为利益的综合考量,要求在认定附随义务过程中,要综合考虑各方利益,不仅是当事人之间的利益,还有他们与社会之间的利益。也就是说,在具体案件中,衡量当事人之间的利益,以及他们与社会之间的利益,是否非得法院认定附随义务才能补救,或者是否是由于附随义务的不当增加导致了主体之一的利益不当增加,打破了本应该维持的平衡。在此标准中主要从以下两个方面入手:风险—收益的考量与成本—效率的考量。[1]风险与收益是经济学中术语,一般意味着风险与收益总是成正比想得到多大的利益的同时也意味着要承担多大的风险。在附随义务认定中,享有收益的一方,也必须承担一定的风险,即利益的享受者可能要比另一方负担更多的义务,以达到合同利益的实现。控制风险一方履行附随义务更具可能性。成本与效率考量,双方当事人谁能以较小的成本,获得更大利益,谁就应承担附随义务。通过以上的手段,在具体的案件中,让具有某种优势地位的一方承担附随义务后,再行考量三方主体之间的利益,若利益受损方利益仍未得以弥补,则应考虑其他的补救方法,比如是否给予损害赔偿。若三方的利益达到一种比较平衡的状态,则附随义务在此具体案件中的适用是有必要的。而三者利益到底怎样才能达到一种衡平的状态,这就需要法官的公正审判了。

  (二)与合同密切联系的标准

  这可以说是附随义务最主要的认定方法。这要求在履行合同的过程中,与合同的目的、性质紧密联系,慢慢揣摩。此标准的依据涉及附随义务与合同或者与合同主给付义务的联系。在具体的案件中,某一项损害发生后,对其发生原因进行倒推。如果造成损害的原因,是与合同的履行密切相关,或者说与合同预期利益的达成密切相关,则这种原因是可以认定为附随义务的来源。如,因未提供良好包装导致货物受损的情况下,应考虑是否良好的包装就不可能导致货物的受损。如果提供了良好的包装就不会产生损害,那么卖方应该承担提供良好包装的附随义务。反之,即便提供了良好的包装,因为其他原因造成的损害,如是因为承运人的原因造成了损害的发生,因承运人的安全运输义务是不包在买卖合同中,除特殊情况外,卖方通常不承担保证安全运输的义务。

  (三)价值综合考量标准

  价值综合考量标准,是在认定附随义务时考虑此合同的目的、性质。合同应以彰显当事人的意志为首要,还是应以彰显诚实信用为首要。承认附随义务的存在,是否会严重的破坏此合同的自由意志;或者说否认附随义务的存在,是否会打击诚实信用原则,破坏市场中的道德标准。

  (四)诚实信用标准

  诚实信用原则本身是附随义务产生的基础,也是对其范围限定的标尺。伴随着诚信原则在债权法中地位的上升与扩张,其产物之一的附随义务的内容似乎也有扩张的趋势。但诚信原则在合同法中不只有附随义务的体现,还有禁止权利滥用原则的体现。而禁止权利滥用原则本旨就在于当事人不得随意行使自己的权利损害了他方的利益。即“诚信原则,一方面固然规范了权利之行使及义务之履行,另一方面亦禁止学说及判例滥用诚信原则以补充、解释、修正、创设法律。”[2]诚信原则若是极端的适用本身就是一种权利的滥用,而权利滥用原则本身又是民法中的一个基本原则。义务的相对方即权利,附随义务的不当承担也就意味着他方权利的滥用。诚实信用的本质就是一种形成于“市场经济活动中的道德规则,是道德准则的法律化”。[3]而法律之所以吸收道德的因素,是因为法律规范的存在,“其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的的社会所必不可少的道德规则”。[4]因此,附随义务的承担本质也是一种道德义务的承担。这种道德的承担是一定限制的,否则双方之间的利益衡平必然会被打破,因此诚信原则隐含道德的范围决定了附随义务中隐含的道德范围。拉伦茨认为,“适用公共秩序的时候就不应该适用诚信原则,只有专门关系到法律交易的安全的公共利益以及关系到司法的公共利益才能有理由不受诚信原则的修正”。[2]既然诚信原则的适用有所限制,那么依其产生的附随义务内容肯定也其应有的范围。因此,在诚信原则所不能延伸的地方,附随义务的适用就要显得格外小心翼翼,对于债权人方行使权利也应按照诚信原则的要求,须知他方的附随义务的履行也只存在于一定范围之内。

  三、违反附随义务民事责任的归责原则

  所谓归责原则,是指依照何种缘由、标尺来要求违约方承担责任。合同责任的归责原则被规定在我国《合同法》第107条中,从此条的规定来看,我国在立法上对合同责任采取严格责任原则。

  虽然严格责任原则在适用上和保护受损方利益上有优于过错责任之处,但是,关于在合同责任的问题上到底适用过错责任还是严格责任确存在争论。在《合同法》起草时,就有一部分学者就认为应该适用的是过错责任而不是严格责任原则。他们主要认为:首先,如若采取严格责任那么就与合同法本身的体系有矛盾之处,因为合同法还是规定的有免责条款。其次,为了与国际公约的规定相一致就规定为严格责任,易导致“民事合同商事化”。[3]在国际货物买卖中双方都是商主体,主体双方都对自己的交易行为有能力进行把握,严格责任对他们来说并不严格。再次,“过失责任原则的优点是突出民事责任的道德性”。[4]严格责任却不能彰显民事责任道德性这种特征。基于以上理由,部分学者认为我国合同法应该采取过错责任。崔健远教授就认为“归责原则的配置,是过错责任原则与严格责任的双规体系”。[5]李永军教授也认为“过错责任是违约责任的原则,而不问过失责任是特别的例外”。[6]在合同责任的归责原则上的争论,也影响着附随义务的归责原则,附随义务到底是直接适用《合同法》第107条的规定,还是应该采取过错责任原则。笔者比较赞同采取过错责任原则。

  如上所述,我国《合同法》并非一律采取严格责任原则,在《合同法》关于缔约过失责任的规定中,第42条第2项规定了“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假信息”[7]这种情况下应该承担缔约过失责任,而这种故意的要求,就是以过错责任为归责原则。因此若在违反附随义务民事责任的归责原则上采取了无过错责任原则,又与违反先合同的附随义务责任的归责原则不一致,导致矛盾的产生。除了体系上的矛盾之外,有学者认为“义务人如无过错违反附随义务自不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任,而应视为正常的风险负担”。[8]。因此笔者支持违反附随义务民事责任应该采取的是过错责任原则。毕竟权利人要为自己遗漏附随义务承担一定的代价,而义务人是应该依照诚信原则承担附随义务,但是这种诚信原则中的道德要求是较低的。如果让无过错的义务人承担严格责任,就是变相的提高了合同法中的道德标准,加重了义务人一方道德的压力。因此对于违反附随义务的民事责任应该采取过错责任的归责原则。除此之外,在许多国家和地区的对合同归责原则规定,还是采取了过错责任原则,比如德国和我国台湾地区。因此,对于违反附随义务还是应以过错责任为主。

  二、附随义务责任承担方式扩大化

  合同责任的承担方式主要有:违约金、继续履行、损害赔偿和采取补救措施这四种。关于违反附随义务,王泽鉴先生认为其违反效果为—债务不履行之损害赔偿。[9]而如今只是损害赔偿似乎是不能满足利益受损一方的要求。因此有了关于违反附随义务承担方式的探讨。

  (一)是否可以要求违约金

  违约金,“是合同当事人事先约定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱。”[10]由此可以看出,违约金是由当事人约定而产生的,而附随义务并非约定产生,因此不应该适用违约金。但附随义务已在合同中约定,若持附随义务经约定而置于合同中的义务仍为附随义务的观点,在这种情况下,是否可以要求违约金?首先,这种附随义务置于合同约定中是否仍为附随义务的观点就是有待于讨论,没有定说。其次,违约金有惩罚性质的成分存在,对于附随义务来说,不管其是否置于合同中,对主给付行为都是没有影响的。附随义务本身就是应当有了损害结果后,才考虑其是否违反。若可以要求违约金,是对承担附随义务明显不公平的对待。有的学者认为“在约定附随义务的基础上,同时约定该附随义务违反的违约金,有利于保障合同的顺利履行和保护债权人的合法权益,并尽可能的把损害降低到最低程度”。[11]笔者认为附随义务违反后,是可以通过损害赔偿得以救济,附随义务毕竟不是合同中的主给付义务,若肯定违反附随义务后可以要求违约金,则会加大违约一方的责任承担。

  (二)采取补救措施

  采取补救措施应该是附随义务承担方式中应该提倡的一种承担方式。若承担义务一方,发现自己面临着附随义务违反,未尝不可采取补救措施。损害结果发生,可以划分为两种:可以补救的损害和不可以补救的损害。对于后者可以要求损害赔偿;对于前者,可以采取补救措施,以恢复当事人的利益。比如,包装问题导致货物的部分毁损,对于未毁损的部分,可以要求改进其包装,对以可以修复,可以采取修复。当然,对于可以采取补救措施的,不能再要求损害赔偿,否则就是加重了补救方的责任,造成合同双方利益的失衡。

  (三)继续履行

  一方主体是否可以强迫另一方主体履行附随义务?在商业活动合同中,双方都负有保密其在商事活动中所知晓的秘密义务,而此义务若违反,可能产生损害赔偿,受损方要求赔偿或当另一方主体进行赔偿后,受损方都可以要求另一方继续履行保密的义务。因此违反附随义务后,也可以要求其继续相关的附随义务,更好的保护相对人利益。且此种方式是可以与损害赔偿这种方式并存。

  (四)解除合同

  不履行合同中的义务,是可以解除合同的理由,这是我国《合同法》中有明确的规定的。而附随义务违反是否也可以采取解除合同这种方式,我国《合同法》中并没有明确的规定。从一般情况来看,附随义务的地位不及主给付义务的地位重要,给予附随义务责任以解除合同的救济方式,似乎是变相的将附随义务与主给付义务等同。但是如若某一种附随义务的不履行,使得合同不能再履行下去,在这种情况下,应该给予当事人解除合同的救济方式。

  总之,违反附随义务的责任承担方式,笔者认为并不只限于损害赔偿。台湾学者邱聪智认为,不完全给付是可以采取强制执行加损害赔偿。[12]因此附随义务的承担方式可以是多样的。

  结语

  以上,都只是简单地对附随义务的适用进行探讨,附随义务的不确定性导致在实践中应用有些许困难。但谨慎的适用,对解决疑难民商事合同,保护当事人合法利益具有极强的实践意义。

  【注释】:

  [1]张立、张萍:“合同义务群分类的新探讨”,《当代经理人》,2006年第5期,第190页。

  [2]参见韦瑜:“论合同附随义务的界定标准”,《法制与社会》2009年3月(上),第69页。

  [3]林诚二:《民法债编总论——体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第308页。

  [4]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第304页。

  [5][美]E•博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第399页。

  [6]徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第32页。

  [7]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第694页。

  [8]梁慧星主编:《民商法论丛(第九卷)》,法律出版社1998年版,第27页。

  [9]梁慧星主编:《民商法论丛(第11卷)》,法律出版社1999年版,197页。

  [10]李永军:《合同法》,法律出版社2010年版,第505页。

  [11]参见《中华人民共和国合同法》。

  [12]肖雪:“论我国附随义务制度的不足及完善”,《法制与社会》2009.2(中),第363页。

  [13]王泽鉴:《王泽鉴法学全集(十二卷),中国政法大学出版社2003年版,第63页。

  [14]王利明 崔建远:《合同法》,北京大学出版社1999年版,第255页。

  [15]刘思佳:“论合同附随义务违反之法律责任与救济”,《金卡工程·经济与法》,2009年05期,第16页。

  [16]参见邱聪智:《新订民法—债编通则》,中国人民大学出版社2004年版,第294页。

  [1]参见韦瑜:“论合同附随义务的界定标准”,《法制与社会》2009年3月(上),第69页。

  [2]徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第32页。

  [3]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第694页。

  [4]梁慧星主编:《民商法论丛(第九卷)》,法律出版社1998年版,第27页。

  [5]梁慧星主编:《民商法论丛(第11卷)》,法律出版社1999年版,197页。

  [6]李永军:《合同法》,法律出版社2010年版,第505页。

  [7]参见《中华人民共和国合同法》。

  [8]肖雪:“论我国附随义务制度的不足及完善”,《法制与社会》2009.2(中),第363页。

  [9]王泽鉴:《王泽鉴法学全集(十二卷),中国政法大学出版社2003年版,第63页。

  [10]王利明 崔建远:《合同法》,北京大学出版社1999年版,第255页。

  [11]刘思佳:“论合同附随义务违反之法律责任与救济”,《金卡工程·经济与法》,2009年05期,第16页。

  [12]参见邱聪智:《新订民法—债编通则》,中国人民大学出版社2004年版,第294页。