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试论毒品犯罪罪名设立的科学性及其实践中的操
发布时间:2016-12-01 作者:admin 浏览:

  试论毒品犯罪罪名设立的科学性及其实践中的操作性

  ● 李 云

  内容提要:本文就《刑法》第347条走私、贩卖、运输毒品罪罪名设立的科学合理性,司法实践中的可操作性等方面的一些问题,结合认定犯罪要坚持主客观相一致的原则,以及《新刑法实务全书》(以下简称《全书》)的相关解释和定义,试作初浅的分析论证。《刑法》第348条有涉及。制造毒品罪则不属关注范围。有一点要特别声明,作者本人是边疆基层法院从事刑审之审判员,本文观点及看法出自于业务工作,有地域性以及管割权限制,其中错误,敬请指教。

  一、罪名及其表述

  我国《刑法》第347条对毒品犯罪规定了走私、贩卖、运输和制造毒品的罪名。望文释义,以及《全书》的解释和定义,走私即是指违反海关法规、不经海关、边防检查站非法运输,携带毒品进出国边境,或者虽经海关、边防检查站但使用伪装、藏匿、谎报等方法将毒品偷运进出国边境,逃避海关、边防检查站的监管检查的行为。所谓贩卖,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。所谓运输,是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。不论是自身携带或交运输部门承运,还是在国内各地之间运输或国内运往国外、或国外运入国内,只要实施了运输行为即构成此罪。

  上述对三罪名构成的行为特征和要件所作的解释定义,清楚表述了三种行为分别是什么,解释正确无误。在具体审判实践中,事实上将它视为指导性理论原则并进行工作的。在对三罪名的定义中,构成犯罪的基础均有动作的行为存在。即无论是走私、贩卖、运输,都有具体的行为动作。运输行为,则是对物质在空间距离上“动作”的更直接的反映。

  “运输”一词,意指将某物体由甲地转移至乙地。与“流通”词意相近。“运输”一词含有利益生成和赢利意思。如签定的货物运输合同、运输行业承接的运输业务等,都有利益性质。商业词汇中的在途商品,指的就是处于运输状态中的货物和商品。运输是物质在运动中的一种表述,动输与运动在本质上无非此及彼的区别,只在具体文字语言上有不同的使用方法和语境而已。

  二、运输行为及罪名确定

  《刑法》437条所列罪名如成立,处刑可至极刑。在国家法律的严惩,在社会规范的拒绝中,无论是进行哪一行为的涉毒犯罪,其当事人无不采取各种方式密秘进行。无论是纯属追求利益的增加和扩大,还是为满足自身需求,都可进行走私、贩卖、运输中的一个或全部行为。依现行法律规定,只要客观行为事实存在,就能确定。即涉毒犯罪行为一旦实施,当事人就很难避免的为达到一种目的而同时触及到目的所及罪名之外的其他罪名成立所要求完成的客观行为。如某人目的是将毒品运往某地后贩卖,其主观动机是贩卖——利益获取。但在乘坐交通工具赶往目的地时被查获。这里,其主观犯意应是贩卖,但却有抓获时的运输客观行为。一般来说自抓获时起,只关注其运输的客观行为,即使有贩卖的供述,也会因难以取证证实其真实性而被故意或者无奈的置于法外。随后所有司法活动,直至定罪量刑,都以运输行为作唯一罪行。这就违背了主客观一致的原则要求。此外,因其在运输中被抓,理论是其并未达到由一地至另一地的目的,应是运输犯罪未遂,如未遂成立,依法应比照既遂予以较轻的处罚。但这些一般在实践中往往不被注意。又如相信其贩毒的真实性却因不能获取相关证据证实,最后只能以无据以证不视为犯罪了结。除以上两点外,还有一个使人困惑的问题存在,即该人的主观动机是在某地贩卖毒品获利,而运输是达到该目的所必须进行的行为。依此分析,该人的主观犯意是贩卖毒品,要侵害的客体是社会秩序,但在贩卖开始前的准备过程——运输中被查获,从而中止了该的真正主观动机的实行。因中止而无法证实贩卖的真实性,退而抓住有客观证据证明的运输行为进行追究,是否存在主客观不一至的问题。尽管运输也属主观意识支配下的具体行为,但与主观上以贩卖形式侵害客体在形式方法上存在区别。至少缺乏以运输方式损害社会秩序的主观故意成立的理论支持。以主观犯罪实施进而侵害客体的计划因在实施过程中暴露,原贩卖的故意转变为运输犯罪的客观行为结果,并以此非真正主观原动机的行为事实上造成了客体受害。该例中,结合客观证据推定其主观犯罪即为运输犯罪是否完全正确?假如该人为获取运输酬劳,代他人运送毒品,其行为构成运输罪则毫无颖意。因为,其主观动机就是代人送货并从中得到报酬。只是此种情况在量刑时应有别于毒品所有人,即所谓货主。

  运输毒品罪构成犯罪的表现形式客观上要有运输的行为存在。如何确认运输行为存在,理论上不难解释清楚。只要行为人携持毒品,或通过其他方法手段将毒品在空间距离上作移动,即将毒品由甲地移到乙地,即可构成此罪。但有空间距离的客观要求。但如何确定距离。亦即甲地至乙地的距离怎样确定,以什么作为标准?对此问题的司法解释是,如在同城镇内的位置变换,同一幢楼内不同楼层间的转移,也就是小范围内的位置转移不以运输罪论处。对此,司法实践中也是如此掌握和操作的。只要是在由甲地域驶往乙地域、由该县市辖区离开,前往另一县市辖区,无论其乘坐交通工具离开出发地距离长短,只要目的地明确,或者离开出发地的意思明确,均以运输行为成立定罪。在同县市内,在城镇与乡镇之间查获正处于运输行为中的则多以非持定罪。虽然有此实际操作方法,但因涉毒犯罪复杂多样,不同案件,有不同的证据事实。需视情况作判断。长途交通工具上查获的当事人为非毒品成瘾者,以运输定罪几乎无可争议,(至少目前是这样认为的)。但如其本人是成瘾者且有自身需要的事实,而查获的毒品不足50克,若仍以运输罪论处,除符合法律规定外,是否存在牵强之嫌?能认为是主客观一致的决定吗?这里,应视为非持的一种特殊状态。

  再例如,在县市城镇与乡镇间交通工具上查获的当事人,以因在本县市内涉毒犯罪为由以非持定罪,但其本人为非成瘾者,其所携毒品数量只能供其进行其他再犯罪,有重罪轻判之嫌吗?又再如该人虽为成瘾者,但所获毒品数量较大,依常规超出本人使用所需之量甚多,却仍以非持定罪,至少与罪与罚的一至的原则有无出入?

  改革开放以来,我国行政区划不时变化,一些城镇由哪级政府管,不时变动也是常事,甚至同一城镇分别有不同级别的政府和有范围不同的管辖权。如以行政区划作为是否为运输的一个参考点,也会因上述原因发生混乱。如行政区划不同地域是运输能否成立的一个标准,则应明确在什么区划间、什么地域间,或以县市之间,或以城乡之间作分界,需要更为直接详细的规定。但笔者认为,即使有更精细的划分,也因无法面面具到的解决所有问题。因毒品犯罪相对其他犯罪有更复杂多变的特性。

  运输毒品罪,隐含以赢利为目的,并为实现该目的而运输的意思。此外,走私也有此含意,贩卖则是赤裸裸的利益追求了。

  三、走私行为及罪名确定

  以海洛因成份为成瘾物质的鸦片类毒品犯罪,其毒品来源一般由国外进入境内并流向各地,有部份经由我国流向海外。该罪以走私毒品入境开始直接损害我国的社会秩序,其后所产生的种种犯罪均基于此。如前所述,走私行为本身也显出毒品被运输、动动的状态。只不过这里主要是逃避海关等机关的监控进而符合走私犯罪的成立条件。是拒受海关监管的,在国与国之间的运输行为。

  如何确认走私毒品行为存在,曾有过在毒品问题严重的边境地区,查获的毒品均以走私论处。其理论依据是国内无非法毒品生产,在边境区域内发现的毒品,均系境外非法流入,故应以走私论。这种一刀切的思维方式显然与错综复杂的毒品犯罪的客观现实有出入,有失客观公正性。现行法规及相关解释已作出新的规定。这首先已无特殊地域的规定,主要依靠查明的事实证据来定性。审判实践中,只要有证据表明所查获的毒品是由当事者从境外私运入境内,走私行为就能成立。在此基础上还认为,甲将毒品走私入境后贩卖给乙,那乙同样以走私罪共犯论处。如果乙明知毒品是甲走私而来的话。但是,如甲因各种因素将毒品早作准备私运入境,而乙在寻购毒品中与甲相识并商购毒品,乙应定何罪呢?仍以走私共犯论处是否客观公正?因其购买走私物品,符合走私共犯的推定方式法理上能否通行?乙是在不明知毒品来源的基础上购买毒品的,以主客观相一致的原则来看,不明知不应构成犯罪,即不应以走私共犯论。但问题并不止于此。乙购毒犯罪行为应确定为何种犯罪?如说甲走私于先,贩卖于后,那乙可按贩卖论之。但《大全》中有为贩卖而收购视为贩卖的定义。如乙确有准备贩卖的证据,问题也就到此为止了。但如乙无准备贩卖的证据或所购毒品仅供自身使用又将以何罪名处罚?可能的情况是:1、甲属走私、乙是贩卖;2、甲是贩卖、乙是持有者。

  四、贩卖行为及罪名确定

  毒品,为法律严格管制的具特殊性的物质。贩卖为中性含贬义词,意为商品出售。《刑法》中所谓贩卖毒品,与一般商品在买卖行为中违反有关法规并受处罚的性质是不同的。普通商业性买卖活动,可因未办营业执照,偷漏税、以次充好、短斤少量等行为受到行政处罚。而贩卖毒品则无这些麻烦。进行毒品交易,要么被查获,要么暂未被发现。因此,贩卖与其他涉毒案件一样,是隐密状况下进行的,交易行为是“自由”的,是否“公平交易”也无专门机构监督。以上过多的题外话,笔者只是要说明贩卖行为在确认中面对的复杂犯罪过程。

  审判中常会出现下面情况:

  (一)侦查机关依情报抓获贩毒者,由其住所搜获毒品若干数量,同时查获加工和吸食毒品所使用的工具。证据来源一般为向其购毒的人员,证明有数名成瘾者常向其购买毒品,但不能精确统计出所购的最终数量是多少。其本人亦承认证明人所证明的事实,但同样不能精确的得出曾售给他人毒品的总数量,或者给某个人的总数量。如有帐目纪录,也仅是张三、XX元,李四XX元。并有其本人知道的一些记号,表示XX尚欠多少钱,数量一般不会记录。特别在当毒品与非毒品物混合时,因无法将毒品分离出来以称量,即使查获了毒品也难以确定数量。

  (二)某人将所持有毒品的一半数量向他人出售时被抓获。其中用于出售的一半毒品属贩卖,另一半如何认定?是一概视之为出售,还是出售、持有各一?实践中对此一般以将全数查获的毒品视为贩卖处罚的,且有司法解释支持。而贩卖的数量是量刑的重要依据。

  尚有其他直得思考的问题。以上二例的情况也说明贩卖行为在认定中存在问题,笔者也曾思考过应采用什么方法处理问题,使作出的判决与犯罪事实有机结合,尽可能的使罪与罚平衡。水平所限,至今仍无自觉是可行之法。正如同走私、运输一样的无万全之策。

  《刑法》347条、348条顺序的前后安排是很有意思的。给人有先考虑从重处罚,不行,再考虑从轻处罚的感觉。如此安排,是将犯罪的可能过程倒过来的。347条的处罚严厉于348条是客观事实。一般来说,在持有毒品已为事实的条件下,方能具体实施347条中走、贩、运的行为。因果关系在此变为果因关系了。如此立法,意在突出重罪重罚的刑罚思想,无可非议。笔者是说明,两法条如此安排,由另一方面表现出某种程度的承认,即走、贩、运是非持基础上的延坤,非持行为可视为再进一步犯罪的物质基础的客观事实的存在。

  347条、348条对毒品犯罪不但罪名不同,所处刑罚更有巨大差距。因量刑所依标准不同,审判实践中常为被告人尽其所能的充分利用。虽然法律规定不反对,甚至鼓励其依法行使其合法辩护权,以追求最低的刑罚。这也是保证司法公正的一种手段。这里所称的利用,是指在已有充分证据证明其走、贩、运等情形存在的情况下,仍以各种理由为自己解脱,以期获得倾向其辩解的有利结果出现。即使如此,仍在法律接受的范围内,至多是悔认罪的态度问题,只要其辩解不就同一情节反复进行。但事实上此种反复是经常出现的。特别是当被告人自觉自己意识上并无此罪名罪行的故意时,重复申辩需经法庭的一再提醒或制止。驱利避害的自然属性在此得以充分显现。有的申辩在推理或情理上可能成立,但往往难以改变客观表现指向的具体罪名。直至判决生效,被告人仍固执的表示判决结果与其主观动机不一至的不服原困。尽管未提出上诉。因上诉的结果一般不会有什么改变。自己早日离开看守所到劳改场总比无希望的等待数日而延长看守所的“居住”期要好。

  本文最后一个问题,客观事实证明,毒品以对人生理及精神的刺激以及成瘾作用,从而有了为满足利益要求和生理需求而进行不同罪名为特征的毒品犯罪。对该犯罪刑事侦查、以及审判实践进行分析得出的一般规律是:一、为获取较大的利益回报,从而进行购买活动。在拥有毒品后可能就地转手倒卖,或异地出售,以求获取较大的差价。这就有实施走私、贩卖、运输毒品的客观行为。二、为满足自身生理及精神上的需求而拥有毒品。三、为保障生活费用和购毒所需资金,在拥有毒品后,一部份为自身使用,一部分作有价转让。所谓有价转让是指无论是赚钱或是亏本的出售行为。

  在上述三种情形之外的其他涉毒犯罪较少见,如说有也只是知情不报、代为隐藏行为的间接的涉毒犯罪行为。他与直接以毒品作为犯罪实施基本条件的所谓涉毒犯罪是不一样的,有质的区别。

  在走私、贩卖、运输中、以查获的运输类毒品案件居多,这主要是运输过程中所经检查的关卡的有效盘查。10余克至不足50克的案件也占有一定比率。相对小数量的毒品、大数量的毒品定性是简单一些的。如十多千克的毒品总不会因携运人为成瘾者而推定为非持吧!实践证明,运输中查获的大宗毒品案件,携运人如非本文说过的是为获取极小酬劳而代为运输的贫困人员外,即是毒品犯罪者本人或是集团成员。

  以上三种不同目的动机已隐伏了包括非持行为在内的347条三种罪名成立的条件,只要行为人在实施各行为的过程中被查获,一般就以查获时呈现的客观表现作为其所犯罪名成立的唯一依据(至少也是重要依据),这就是表明法律的基本太度,即无论你的主观犯意是什么,也无论主观愿望与抓获时的客观表象并无直接因果关系,抓住时是什么,最后也就是什么了。因为主观动机是思想活动,无具体的物作记录。申明的主观动机往往无法核证。既然难以查明,只好不顾及真正的主观动机了。再说,运输行为也是思想一即主观意识作用下的客观行为。且有运输犯罪的法律规定。所以,法律就应该或只能追究你的运输行为了!法律,国家强制力的重要手段。此时显得霸气了一些。

  以上所论,笔者以《刑法》347条三种罪名的定义,三罪名在实践中表现出来的不确定性,矛盾等实践操作中时感困惑的诸情形以问题的方式提出来,同时也对问题产生的诸因素提出自己的见解。笔者对347条三种罪行设立的科学性,因在实践中的可控操作性有欠缺,所以是持否定态度的。文中虽对348条有所提及,未多论却是事实。虽然这样,但倾向于以该条非法持有毒品罪罪名的方式处罚。在实践中的操作性可能更大些,至少可使矛盾对立程度有更进一步的降低。另外,增加扩展自由裁量度可能对问题解决有所帮助。但又可能因各自由中作出的裁量不能统一而使问题依然。笔者所论问题基于实践工作,文字书面,目的是明确的。即,347条三罪名的,设立不符合犯罪的客观反映,与主客观统一要求有差距。进行修正或其他再解释、再定义从而找到一种将犯罪主客观紧密有机的结合起来的解决问题的方法是现实要求。

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